Рейтинг: 4.8/5.0 (1770 проголосовавших)Категория: Бланки/Образцы
Правовая природа отношений, возникших из инвестиционного контракта, и основание возникновения инвестиционного спора
При определении юридической силы соглашения сторон о праве, подлежащем применению к спорным правоотношениям, решающее значение имеет квалификация спорных отношений как частноправовых или публично-правовых и квалификация исковых требований как contract claims и treaty claims.
В рамках частноправовых отношений между принимающим государством и иностранным инвестором, возникших на основании инвестиционного контракта, стороны в силу принципа свободы договора вправе по своему усмотрению устанавливать содержание договорных прав и обязанностей, а также, руководствуясь принципом автономии воли сторон, вправе по своему выбору определять применимое к их частноправовым договорным отношениям право. Однако избранное сторонами право не распространяется на публично-правовые отношения, возникшие между государством и иностранным инвестором на основании инвестиционного соглашения, поскольку коллизионный метод применяется для регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом.
В арбитражной практике и литературе неоднократно обращалось внимание на различие между contract claims и treaty claims*(190). Классическим примером является спор Compania de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentine Republic*(191). При квалификации инвестиционного спора как contract claim или treaty claim необходимо принять во внимание то, что нарушение инвестиционного контракта одновременно может представлять собой нарушение МИС, например ДИДа или ДЭХ. В то же время нарушение обязательств по МИС не всегда приводит к нарушению инвестиционного контракта. При разграничении contract claim и treaty claim в силу неделимости субъектного состава инвестиционных правоотношений, учитывая, что государство несет ответственность за действия своих властных органов, допустимо говорить о различных правовых основаниях ответственности государства и, соответственно, о различиях в нормах права, применимых при разрешении спора по существу.
Анализ арбитражной практики разрешения инвестиционных споров приводит к выводу о том, что если спор возник в связи с нарушением принимающим государством или иностранным инвестором гражданско-правовых обязательств по инвестиционному контракту (contract claim), то в первую очередь должно применяться право, избранное сторонами инвестиционного контракта, если иное не предусмотрено законом. При этом сфера действия избранного сторонами права не охватывает отношения публично-правового характера, возникшие между принимающим государством и иностранным инвестором на основании инвестиционного контракта, а также отношения, имеющие иное, чем инвестиционный контракт, правовое основание. Если же инвестиционный спор возник в ходе исполнения инвестиционного контракта, но не связан с нарушением гражданско-правовых обязательств по инвестиционному контракту, например спор в связи с экспроприацией (treaty claim), то применимое право следует определять в порядке, установленном специальными процессуальными и коллизионными нормами, что, впрочем, не исключает выбор права спорящими сторонами, например, как это предусмотрено п. 1 ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г.
Содержание оговорок о праве, применимом к инвестиционному контракту
Содержание оговорок о применимом праве существенно различается. В одних случаях стороны делают выбор в пользу национального права принимающего государства, или национального права государства инвестора, или национального права третьего государства, в других - договариваются о применении к инвестиционному контракту международного права. Известны случаи отсылки к общим принципам конкретного национального правопорядка, общим правовым принципам большинства правопорядков или правовым принципам, применяемым в международных экономических отношениях. Не являются исключением и многозначные оговорки, частичный выбор права. Как отмечает К. Шроер, правовые предписания, избранные сторонами, могут быть частью одного или нескольких национальных правопорядков. Стороны вправе кумулятивно сослаться на несколько правопорядков. Стороны могут осуществить выбор права по отношению к части правоотношений, а также избрать в качестве применимого права к различным договорным отношениям различные правопорядки*(192). Данный подход основан на нормативном регулировании. В частности, п. 1 ст. 42 Вашингтонской конвенции 1965 г. закрепляет право выбора сторонами норм права (rules of law), т.е. стороны могут не ограничиваться национальными правопорядками. Как отмечает А.Р. Парра, формула ст. 42(1) Вашингтонской конвенции 1965 г. дает ясно понять, что стороны могут договориться не только о применении арбитражем национального права или международного права, но также предусмотреть другие возможности и комбинации национального и международного права*(193). В ст. 22(1) Арбитражного регламента Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма установлено, что состав арбитража разрешает споры по существу на основе закона(ов) или правовых норм, согласованных сторонами*(194). Аналогичные положения содержатся в ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", § 26 Арбитражного регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ, согласно которым спор разрешается в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Отметим, что в российской и иностранной юридической литературе неоднократно подчеркивалось значение термина "нормы права", исходя из его широкого толкования (choice of law, choice of rules of law): термин "нормы права" охватывает не только национальные нормативные правовые акты и нормы международных договоров, но и правила, которые разработаны на международном уровне и не являются частью национальной правовой системы*(195). К таким правилам относятся документы частноправовой унификации, включая Принципы УНИДРУА. В документах по подготовке Вашингтонской конвенции 1965 г. содержится аналогичное обоснование толкования термина "нормы права" в ст. 42 названной Конвенции*(196). Дискуссия по вопросу толкования термина "нормы права" отражена в подготовительных материалах к Типовому закону ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже*(197).
Однако следует учитывать, что многозначные оговорки о применимом праве могут вызвать определенные трудности. При отсылке к национальному праву принимающего государства и международному праву, как правило, возникает вопрос о соотношении и очередности применения двух различных правопорядков. Выбор в качестве компетентного права нескольких национальных правопорядков порождает риск признания такого соглашения недействительным по причине отсутствия согласованной воли сторон, что имело место в практике международного коммерческого арбитража*(198).
Общие принципы права
Общие правовые принципы ни своим содержанием, ни силой своего действия не образуют того механизма, который в качестве proper law является подходящим для инвестиционных контрактов. Общие правовые принципы не определяют порядок заключения инвестиционного контракта, его существенные условия, порядок исполнения обязательств, не решают вопрос о действительности инвестиционного контракта, не регулируют вопросы гражданско-правовой ответственности сторон. Только конкретная действующая правовая система в целом может эффективно регулировать договорные отношения. По этой причине нецелесообразно указывать общие правовые принципы как самостоятельное применимое право. Однако они могут применяться дополнительно в случае отсутствия соответствующего правового регулирования в выбранном правопорядке. Так, в споре Petroleum Development, Ltd. v. Sheikh of Abu Dhabi*(199) о точном определении областей разработки полезных ископаемых, предусмотренных в концессионном договоре, арбитр пришел к выводу, что может применяться право принимающего государства. Однако в национальном правопорядке принимающего государства отсутствовали соответствующие нормы. В данной ситуации арбитр применил общие правовые принципы*(200). В споре Ruler of Qatar v. International Marine Oil Company*(201) речь шла о размере, виде и способе выплаты за монополию, предоставленную на исследование, добычу и транспортировку (поставку) нефти внутри определенной области. Арбитраж установил, что право принимающего государства не имеет соответствующих правовых норм. Это привело при толковании договора к выводу о том, что стороны предполагали применять к договорным отношениям исламское право, а хотели руководствоваться общими принципами добросовестности*(202).
Внешнеэкономическая сделка — самый распространенный способ возникновения, изменения или прекращения прав и обязанностей субъектов внешнеэкономической деятельности. Подавляющая часть внешнеэкономических контрактов — договоры международной купли-продажи. Поэтому целесообразно рассмотреть типовые ошибки при заключении контрактов именно на их примере. В этой публикации — об ошибках при заключении сделки, которые связаны с предметом договора и выбором применимого права.
В случае, если применимым является российское право, при заключении договора международной купли-продажи следует учитывать следующие источники правовых норм:
Отдельно стоит упомянуть о Письме Банка России от 15.07.1996 № 300 «О рекомендациях по минимальным требованиям к обязательным реквизитам и форме внешнеторговых контрактов» (Рекомендации). Данный акт не является обязательным для применения и содержит лаконичные рекомендации в отношении ряда условий договора, таких как предмет договора, его цена, условия платежа, сроки и др.
Как правило, предприниматели при заключении договора обращают свое внимание только на предмет контракта, цену, сроки поставки, т.е. на то, что им в первую очередь важно для исполнения с коммерческой точки зрения. Однако остальные условия договора, такие как применимое право, место разрешения споров, базисы поставки по ИНКОТЕРМС, форс-мажор, порядок расчетов остаются, как правило, в стороне. Стороны формулируют такие условия зачастую шаблонно, что может сыграть злую шутку в случае возникновения спора. В таких случаях сторона может остаться без должной договорной защиты. Однако стоит оговориться, что любые ошибки в последующем могут быть исправлены посредством заключения соответствующего дополнительного соглашения к договору (разумеется, если это сделано своевременно, до возникновения спорной ситуации).
В этом посте, а также в последующих публикациях приведу примеры типичных ошибок при заключении договора международной купли-продажи и раскрою основные моменты, на которые стоит обратить особое внимание в процессе согласования условий контракта с точки зрения российского права и его правоприменительной практики как государственными судами, так и практикой арбитражей, в частности, МКАС при ТПП РФ.
Согласно вышеупомянутым Рекомендациям при определении предмета договора должно указываться следующее: наименование (в том числе коммерческое) и полная характеристика товара, его ассортимент, размеры, модели, комплектность, страна происхождения, тара/упаковка, маркировка товара, объем, вес, количество; объем груза, его вес с упаковкой или без нее. Однако, как показывает практика, многое из вышеперечисленного не включается сторонами в договор, в то время как такое подробное описание предмета контракта будет правильным и юридически грамотным и позволит избежать негативных последствий, вплоть до рисков признания договора незаключенным.
Неполное формулирование предмета может также привести к поставке покупателю товара, хотя и соответствующего условиям договора, но не того качества, на которое он рассчитывал. Допустим, что предметом контракта являлась поставка телевизоров Samsung, что и было выполнено иностранным поставщиком, но впоследствии выяснилось, что товар изготовлен не в Южной Корее, а в Китае. Как правило, изготовленные в Китае телевизоры по качеству и техническим характеристикам уступают телевизорам, произведенным в Южной Корее. В этой ситуации покупатель не сможет требовать замены поставленного товара, так как в контракте нет точного условия о поставке телевизоров именно корейского производства.
Таким образом, необходимо обращать особое внимание на подробное изложение условий о предмете договора, исчерпывающе формулируя индивидуализирующие его признаки.
Выбор применимого права
Чтобы избежать споров относительно применимого к договору права, необходимо обязательно включать в контракт ясную, понятную и четкую оговорку о применимом праве.
Участникам торгового оборота стоит изначально настаивать на избрании того права, которое бы максимально защитило их собственные интересы. Если этого сделать не удастся, стоит выбрать свое национальное право, что приведет к исключению затрат на поиск информации о содержании и практике применения норм иностранного права или на привлечение соответствующих юристов. Если же российской стороне не удастся настоять на применении права РФ, целесообразно предусмотреть в контракте ссылку на то, что применяется Венская конвенция 1980 г. и (или) правила ИНКОТЕРМС. В этом случае вне зависимости от применимого права суд (арбитраж) расценит такую оговорку как включение положений данных актов в договорные условия.
Ошибочно понимание того, что выбор места разрешения спора автоматически рассматривается как выбор соответствующего применимого права. Однако в случае отсутствия оговорки о праве суды все же могут установить применимое право исходя из условий договора либо совокупности обстоятельств в целом, не прибегая к коллизионным привязкам.
Необходимо понимать, что оговорка «право РФ» не означает выбор отдельных российских законов, а предполагает договоренность о применении всей российской правовой системы в целом, в которую входят и международные соглашения. Так, к договору с такой оговоркой ГК РФ будет применяться только в отношении тех вопросов, которые не урегулированы Венской конвенцией 1980 г. Если необходимо применение исключительно ГК РФ, то от применения Конвенции можно отказаться как полностью, так и в части, напрямую предусмотрев это в самом контракте.
Допустимо формулировать оговорку как «законодательство РФ». В таком случае арбитражи признают выбор только законов и подзаконных нормативных правовых актов России, тем самым исключив применение всех международных соглашений, в которых участвует РФ.
При выборе права следует знать об императивных нормах избранного правопорядка. Например, если было выбрано право Англии и Уэльса или США, то нормы этих правовых систем признают недействительным условие договора о штрафной неустойке, за исключением положений о заранее оцененных (определенных) убытках.
Запрещается выбирать две правовые системы одновременно или альтернативно к регулированию одного договора. Несмотря на то, что нормы ГК РФ допускают определять применимое право как для договора в целом, так и для его части, судебная практика в целом негативно относится к такому подходу, вплоть до признания такой оговорки недействительной.
Российская судебная практика признает действительными такие оговорки, как «право истца/ответчика» или «право того государства, в суд которого обратится истец» (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 № 158. постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2015 по делу № А32-12037/2015 ). Однако в любом случае не рекомендуется формулировать оговорку именно таким образом, поскольку остается неясным право до тех пор, пока какая-либо из сторон не обратится в суд. Не понятным остается ответ на вопрос, какое право в таком случае подлежит применению, если стороны обратятся к альтернативным процедурам разрешения спора, например, медиатору. Риск неопределенности применимого права до момента подачи искового заявления, а также неопределенности в том, какая из сторон выступит истцом или ответчиком, несут сами стороны, заключившие соглашение о применимом праве (постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2014 по делу № А08-807/2013 ). Таким образом, оговорка в такой формулировке порождает только большую неопределенность и непредсказуемость.
Не допустимо выбирать в качестве применимого права отдельные нормы как действующего, так и утратившего силу законодательства, например, положения ГК РСФСР 1964 г. В таком случае суды поставят знак равенства между подобными нормами и положениями договора.
Если стороны контракта указывают в качестве применимого права «общие принципы права», «обычаи и обыкновения международной торговли», «справедливость», нормы lex mercatoria, то государственные суды не признают такой выбор состоявшимся, поскольку стороны могут избрать только национальное право. В таком случае, применимое материальное право будет устанавливаться судами на основании коллизионных норм (п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 № 158 ).
Таким же образом поступят и арбитражи. В редких случаях при таких оговорках о применимом праве арбитражи будут ориентироваться на Принципы УНИДРУА. Тем не менее, сложно себе представить полное регулирование отношений по международной купле-продаже, ориентируясь исключительно на Принципы УНИДРУА.
Если сторона желает применения международных положений, носящих рекомендательный характер (международных обыкновений или обычаев делового оборота), например, вышеупомянутых Принципов УНИДРУА, то во избежание сомнений в их действии, необходимо непосредственно предусмотреть в договоре, что такие положения подлежат применению.
В дальнейших публикациях расскажу об ошибках при формулировании следующих условий контракта:
3. Закон местонахождения вещи. Это одна из старейших коллизионных привязок, определяющая вещно-правовой статут правоотношения. Исключения из этого правила: если вещные права полностью возникли на территории одного государства, а вещь впоследствии была перемещена на территорию другого, то само возникновение права собственности определяется по закону места приобретения имущества, а не по закону его реального места нахождения; правовой статус вещей, внесенных в государственный реестр, определяется правом именно этого государства независимо от реального места нахождения вещи (ст. 1207 Гражданского кодекса).
4. Закон страны продавца. Это общая субсидиарная коллизионная привязка всех внешнеторговых сделок.
5. Закон места совершения акта. Это родовая привязка обязательственного статута правоотношения, которая предполагает применение права того государства, на чьей территории совершен частноправовой акт.
6. Закон места совершения правонарушения (деликта). Это одна из старейших коллизионных привязок, применяемых для регулирования деликтных обязательств и определения деликтного статута правоотношения (ст. 1220 Гражданского кодекса). Вопросы деликтного статута в праве разных государств имеют принципиально различное решение – разный возраст деликтоспособности, основания ответственности, ее ограничения и освобождения от нее, способы возмещения вреда, объем и размер возмещения. Более того, существуют значительные различия в понимании самого места совершения правонарушения: это место совершения вредоносного деяния (Италия, Греция); место наступления вредоносных последствий (Франция, США – концепция «приобретенных прав»); возможно сочетание обоих начал (ФРГ).
7. Закон валюты долга. Это специальная коллизионная привязка для урегулирования вопросов, возникающих по поводу содержания денежных обязательств. Данная формула прикрепления выработана в немецкой доктрине и практике и является проблематичной, не общепризнанной коллизионной привязкой. В российском праве, например, такой привязки нет.
8. Закон суда. Это привязка односторонней коллизионной нормы, означающая применение исключительно местного права, права того государства, чей суд рассматривает дело. Необходимый коллизионный вопрос решается судом в пользу права того государства, на территории которого рассматривается частноправовой спор (ст. 424 КТМ).
9. Закон флага. Этот коллизионный принцип является трансформацией привязки «личный закон» применительно к воздушным и водным судам и космическим объектам. Правовой статус таких объектов регулируется правом того государства, чей флаг несет воздушное или водное судно. Основная сфера применения закона флага – международные морские и воздушные перевозки, торговое судоходство и мореплавание.
10. Закон, избранный сторонами правоотношения (автономия воли, право выбора права сторонами, оговорка о применимом праве). Это основная коллизионная привязка по всем договорным обязательствам (внешнеторговым сделкам, договору перевозки, брачному контракту, трудовому контракту). Во всем мире автономия воли считается самой «гибкой» коллизионной нормой. Автономия воли предполагает диспозитивный характер коллизионной нормы, максимальную свободу сторон на выбор модели поведения (в том числе и относительно выбора законодательства).
Личный закон физического лица
Личный закон физического лица – коллизионный принцип, применяемый для выбора права при регулировании правового положения физического лица.
Критерий личного закона «место жительства» – постоянное место жительства. Особое значение имеют правовые основания для нахождения на территории РФ (вид на жительство и т. д.).
Личный закон применяется в отношении различных категорий иностранцев (см. таблицу).
Признание физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным, безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим. Согласно ГК РФ эти процедуры подчиняются российскому праву.
Установление опеки и попечительства по ГК РФ производится по личному закону лица. Обязанность опекуна (попечителя) принять опеку (попечительство) определяется по личному закону лица, назначаемого опекуном (попечителем). Отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Однако, когда лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в РФ, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица.
Права физического лица на имя, его использование и защиту регулируются согласно ГК РФ по личному закону, если иное не предусмотрено ГК или другими законами.
Право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью в качестве индивидуального предпринимателя выбирается в зависимости от наиболее тесной связи предпринимательской деятельности с каким-либо государством. На основании ГК РФ компетентный правопорядок определяется как право государства, где физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, то применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности.
Личный закон юридического лица.
1. Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо.
2. На основе личного закона юридического лица определяются, в частности:
1) статус организации в качестве юридического лица;
2) организационно-правовая форма юридического лица;
3) требования к наименованию юридического лица;
4) вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства;
5) содержание правоспособности юридического лица;
6) порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятие на себя гражданских обязанностей;
7) внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками;
8) способность юридического лица отвечать по своим обязательствам.
3. Юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или его представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении.
В современном МЧП существует четыре варианта определения личного закона юридических лиц:
а) согласно теории инкорпорации личным законом юридического лица считается право того государства, в котором данное лицо зарегистрировано (инкорпорировано). Такая трактовка закреплена в праве Великобритании, России, Китая, Чехии, Индии, Кипра, США;
б) по теории оседлости юридическое лицо принадлежит тому государству, на чьей территории находится его административный центр (правление, штаб-квартира). Данная трактовка свойственна праву большинства государств Европы (Франция, ФРГ, Испания, Бельгия, Польша, Украина);
в) в соответствии с теорией эффективного (основного) места деятельности юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории оно ведет основную хозяйственную деятельность (законодательство Италии, Алжира и многих других развивающихся государств);
г) согласно теории контроля юридическое лицо имеет национальность того государства, с территории которого контролируется и управляется его деятельность (прежде всего посредством финансирования). Эта теория закреплена в законодательстве подавляющего большинства развивающихся стран и в международном праве (Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и иностранными лицами 1965 г. Договор 1994 г. к Энергетической хартии).
В законодательстве большинства государств для определения личного закона юридических лиц применяется сочетание различных критериев (Великобритания и США – теории инкорпорации и контроля, Индия – инкорпорации и эффективного места деятельности, Венгрия – инкорпорации и оседлости). Личный закон компании определяет ее личный статут (правосубъектность компании). В российском праве понятие личного статута юридического лица определено в п. 2 ст. 1202 Гражданского кодекса. Россия – одна из немногих стран мира, в чьем праве установлен только один критерий определения личного закона юридического лица – критерий инкорпорации (п. 1 ст. 1202 Гражданского кодекса).
Определение гражданской правоспособности иностранных юридических лиц.
Согласно ст. 160 Основ гражданского закон-ва, иностранные гр-не пользуются в РФ гражд-кой правоспособностью наравне с нашими гр-ми.Приведенное положение закона закрепляет предоставление иностранцам нацио-го режима (см. гл. 3). В силу этого иност-цы пользуются в РФ, как правило, такой же гражд-кой правоспособностью, как и российские г-не. Т.е гражданская правоспособность иност-ца в РФ опред-ся российским закон-вом, а не личным законом иностранца.
Применение к инос-цам личного закона, в частности закона гос-ва, гр-ном кот-го он явл-ся, допускается лишь при наличии соотв-щих правил межд-го дог-ра, участницей кот-го явл-ся РФ.
Предоставление иностр-цу гражд-кой правоспособности наравне с гр-ми России, как правило, не обусловлено тем, чтобы ино-ец имел место жительства в РФ.Ст- 160 Основ гражд-го закон-ва предусм-вает также возможность установления законом отдельных изъятий в отношении предоставления ино-цам равных прав с отечественными гр-ми.
1. изъятия в отношении возможности для ино-цев занимать опред-ные должности или осущ-лять занятия той или иной профессией на равных началах с нашими гр-ми.
2. правила, устан-щие особый режим прав ино-цев, опред-мый хар-ром охраняемых прав, особенностями их юрид-ой природы.
Постановления о правах ино-цев содержатся в различных межд-х дог-х, заключенных РФ с др. странами (торговых дого-х, консульских конвенциях, дог-х о правовой помощи, по вопросам налогообложения и т. д.). В этих дог-х закрепляется уравнение ино-цев в правах либо с отечественными гр-ми (предоставление нацио-го режима), либо с гр-ми любого др. гос-ва, с кот-м заключен дог-р на аналогичных условиях (предоставление режима наибольшего благоприятствования).Ино-нец-собственник имеет право истребовать по суду вещи из незаконного владения лица, удерживающего их у себя. Итак, в отношении права собственности инос-цев действует принцип национального режима. На иностранцев распространяются все общие правила нашего закон-ва о собственности гр-н.
"Закон международного нахождения вещи (имущества)" как коллизионная привязка.
Закон местонахождения вещи. Это одна из старейших коллизионных привязок, определяющая вещно-правовой статут правоотношения (ст. 1205 Гражданского кодекса). В современном праве наблюдается тенденция к изменению сферы применения этой формулы прикрепления (ранее она применялась в основном к недвижимости, в настоящее время – и к движимому имуществу). С точки зрения современной мировой практики закон места нахождения вещи определяет правовой статус и движимых, и недвижимых вещей (п. 2 ст. 1205 Гражданского кодекса). Исключения из этого правила: если вещные права полностью возникли на территории одного государства, а вещь впоследствии была перемещена на территорию другого, то само возникновение права собственности определяется по закону места приобретения имущества, а не по закону его реального места нахождения; правовой статус вещей, внесенных в государственный реестр, определяется правом именно этого государства независимо от реального места нахождения вещи (ст. 1207 Гражданского кодекса).
Момент перехода права собственности и риска случайной гибели вещи принципиально различно определяется в законодательстве разных государств. В современном праве принято отделять момент перехода права собственности от момента перехода риска случайной гибели вещи. В международном частном праве в принципе имеет место тенденция к сужению применения вещно-правового статута за счет расширения личного и обязательственного.
В особом порядке определяется вещно-правовой статут движимых вещей, находящихся в процессе международной перевозки («груз в пути»): для решения этого вопроса применяется право страны места отправления груза, места назначения груза, места нахождения товарораспорядительных документов (п. 2 ст. 1206 Гражданского кодекса).
Правовое положение вещей, приобретенных в силу приобрета-тельной давности, регулируется правом страны, где имущество находилось в момент окончания срока приобретательной давности (п. 3 ст.1206 Гражданского кодекса).
К договору в отношении недвижимого имущества возможно применение автономии воли. Стороны могут сами избрать применимое право, независимо от того, где именно находится данное имущество. Это положение представляет собой новеллу современного международного частного права и связано с расширением применения автономии воли ко всем договорным отношениям. Подобное положение есть и в российском праве (ст. 1213 Гражданского кодекса).
"Автономия воли" как коллизионная привязка.
Это основная коллизионная привязка по всем договорным обязательствам (внешнеторговым сделкам, договору перевозки, брачному контракту, трудовому контракту). Во всем мире автономия воли считается самой «гибкой» коллизионной нормой. Автономия воли предполагает диспозитивный характер коллизионной нормы, максимальную свободу сторон на выбор модели поведения (в том числе и относительно выбора законодательства).
Автономия воли применяется только к обязательственному статуту правоотношения. В законодательстве многих стран (США, Скандинавские страны, ФРГ) территориальные пределы автономии воли ограничены. Стороны могут сделать выбор в пользу только той правовой системы, с которой правоотношение реально связано. Большинство стран предусматривает возможность неограниченного выбора права сторонами, даже приветствуется выбор права «нейтрального» государства (с которым сделка никак не связана). Презю-мируется, что выбор такого права априори ставит стороны в равное положение. В российском законодательстве закреплена именно такая позиция (ст. 1210 Гражданского кодекса).
Оговорка о применимом праве может быть прямо выражена (expressis verbis) в договоре. Однако стороны редко делают прямо выраженную оговорку о применимом праве. Заранее никому не известно, где, когда и по какому поводу возникнет спор из контракта, поэтому выбрать применимое право более функционально уже после возникновения спора. Но, если спор возник, сторонам достаточно сложно прийти к соглашению о выборе законодательства. Именно поэтому в большинстве внешнеторговых контрактов отсутствует оговорка о применимом праве. Если в договоре отсутствует соглашение сторон о применимом праве, суд сам устанавливает, какое право должно регулировать данное отношение. Этот вопрос по-разному решается в российском (ст. 1211, 1213 Гражданского кодекса) и западном праве.
При отсутствии соглашения сторон о применимом праве российский суд разрешает спор на основе предписаний ст. 1211 Гражданского кодекса. К договору применяется право страны, с которым договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которым договор наиболее тесно связан, считается право того государства, на чьей территории находится место жительства или основное место деятельности центральной стороны правоотношения, т. е. того контрагента, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора. Вст. 1211 Гражданского кодекса перечислено 26 разновидностей гражданско-правовых контрактов и по каждому определено применимое право, устанавливаемое исходя из критерия реальной связи. Коллизионный вопрос в отношении договоров, не перечисленных в ст. 1211, решается по аналогии (аналогия закона).
В судах западных государств (Великобритания, Франция, Австрия, США) при отсутствии в договоре оговорки о применимом праве устанавливается «гипотетическая», «подразумеваемая» воля сторон, т. е. суд сам определяет, какое право стороны хотели бы применить к спорному отношению. Для установления «подразумеваемой воли сторон» используются критерии «локализации договора»; «справедливости», «доброго, заботливого хозяина», «разумного человека»; тесной, реальной, разумной связи применимого права с конкретным фактическим составом. В западной доктрине и практике разработана целая теория презумпций: кто выбрал суд (арбитраж), тот выбрал право; разумной связи; закона, свойственного данному договору; общего гражданства или домицилия.
Коллизионная привязка "Право, с которым данное правоотношение тесно связано".
Новые формулы прикрепления в современном праве (производные от «подразумеваемой» воли сторон) – право, с которым отношение наиболее тесно связано (принцип реальной связи); право, которое применяется к существу отношения (собственное право контракта).
Эти формулы прикрепления используются и в российском праве. Понимание принципа наиболее тесной связи в российском законодательстве определено в п. 2 ст. 1186, ст. 1188, п. 1, 2, 5 ст. 1211, п. 1 ст. 1213 Гражданского кодекса. К сожалению, отечественному законодателю не удалось выработать единого определения критерия наиболее тесной связи. Например, принципиально различное понимание этой категории установлено в п. 2 и 5 ст. 1211 и п. 1 ст. 1213 Гражданского кодекса. Критерий наиболее тесной связи в зарубежном праве определяется в соответствии с теорией презумпции.
Закон существа отношения (закон разума, собственное право контракта) предполагает применение права, регулирующего основу правоотношения. Этот критерий сформулирован в российском законодательстве следующим образом: право, подлежащее применению к соответствующему отношению (ст. 1208, 1218 Гражданского кодекса). Такие нормы принято называть «каучуковыми» – растяжимыми, предполагающими различное толкование и самую широкую свободу судейского усмотрения. «Каучуковые» нормы издавна свойственны западному праву, и благодаря многовековой судебной практике они имеют достаточно определенное содержание. В России отсутствует судебная практика применения подобных норм, и в судах их практически невозможно использовать без дополнительных разъяснений и толкований.
Коллизионная привязка "закон места совершения действия".
Это одна из старейших коллизионных привязок, применяемых для регулирования деликтных обязательств и определения деликтного статута правоотношения (ст. 1220 Гражданского кодекса). Вопросы деликтного статута в праве разных государств имеют принципиально различное решение – разный возраст деликтоспособности, основания ответственности, ее ограничения и освобождения от нее, способы возмещения вреда, объем и размер возмещения. Более того, существуют значительные различия в понимании самого места совершения правонарушения: это место совершения вредоносного деяния (Италия, Греция); место наступления вредоносных последствий (Франция, США – концепция «приобретенных прав»); возможно сочетание обоих начал (ФРГ).
В настоящее время закон места совершения деликта оценивается как «жесткая» коллизионная привязка, и в праве всех государств наблюдается тенденция к отказу от ее применения. Основной принцип современного разрешения деликтных обязательств – это возможность выбора законодательства, наиболее благоприятного для потерпевшего (по инициативе суда или самого потерпевшего). Варианты выбора достаточно многочисленны: закон места совершения вредоносного деяния, закон места наступления вредоносных последствий, личный закон (гражданства или домицилия) потерпевшего или деликвента, закон общего гражданства или общего домицилия, закон суда. Этот принцип закреплен и в российском праве – положения ст. 1219 Гражданского кодекса устанавливают «цепочку» коллизионных норм, позволяющую применять систему «гибкого» регулирования деликтных отношений.
Оговорка о публичном порядке.
1. Действие коллизионной нормы, то есть, иными словами, применение иностранного права, может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке. Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.
Понятие публичного порядка (ordre public, public policy) отличается в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью; более того, некоторые юристы на Западе утверждают, что неопределенность -- основной характерный признак этого понятия. Суды используют оговорку о публичном порядке с целью ограничения, а иногда и полного отрицания применения иностранного права, и прежде всего права страны другой социально-экономической системы. Определение пределов применения этой оговорки во многих государствах полностью предоставляется судейскому усмотрению. Вследствие этой практики оговорка о публичном порядке превратилась в один из типичных “каучуковых параграфов”.
2. Наше законодательство исходит из того, что согласно ст. 1193 ГК РФ норма иностранного права, компетентная регулировать соответствующее отношение, в исключительных случаях не должна применяться, если последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В отличие от ГК 1964 года и Основ гражданского законодательства 1991 года, содержавших похожие правила, в новом Гражданском кодексе подчеркивается исключительный характер оговорки о публичном порядке. Так, оговорка о публичном порядке может парализовать действие отдельных норм иностранного права (но не права в целом), применяется лишь в исключительных случаях и только, если возможное нарушение основ правопорядка приобрело бы явный характер.
Зеркальным отражением оговорки о публичном порядке является новая для отечественного права концепция так называемых "императивных норм". которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, должны действовать всегда, независимо от подлежащего применению права (п. 1 ст. 1192 ГК РФ). Таким образом, если традиционная оговорка о публичном порядке запрещает применение некоторых норм иностранного права, то оговорка об императивных нормах, напротив, предписывает обязательное применение некоторых норм национального права. Кроме того, ст. 1192 ГК РФ позволяет суду принять во внимание и императивные нормы иностранного права, имеющего тесную связь с соответствующим отношением, при условии, что в этом иностранном праве также существует аналогичная оговорка об императивных нормах (п. 2 ст. 1192 ГК РФ) И.Елисеев Новое в коллизионном праве России //Вести № 2 2001г. С.35.
Наряду с отмеченными новеллами, ГК РФ содержит и ряд других институтов, отсутствовавших в прежнем законодательстве. К их числу относятся, например, оговорка о взаимности (ст. 1189 ГК РФ) и нормы, регулирующие применение права страны с множественностью правовых систем (ст. 1188 ГК РФ). Но даже в тех случаях, когда ГК РФ закрепляет положения, в принципе известные и ГК 1964 года, и Основам гражданского законодательства 1991 года, их содержание далеко не тождественно нормам советского периода.
3. В современном международном частном праве широкое признание наряду со ссылкой на оговорку о публичном порядке получила возможность неприменения иностранного права со ссылкой на строго императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приоритетом перед нормами иностранного права, подлежащего применению в силу коллизионных норм. Приведем в качестве примера ст. 18 Закона о международном частном праве Швейцарии, согласно которой императивные нормы швейцарского права в силу особого их назначения применяются независимо от того, право какого государства подлежит применению в соответствии с настоящим законом. Аналогичное правило предусмотрено в германском Законе о международном частном праве 1986 года (ст. 34).
Такое же правило в более расширенном виде вошло в текст Римской конвенции 1980 года о праве, применимом к договорным обязательствам. Согласно ст. 7, “ничто в настоящей Конвенции не ограничивает применение норм права страны суда в случаях, когда они являются императивными независимо от права, применимого к договору”.
Исходя из этой практики, в проект Закона РФ о международном частном праве вошла статья, согласно которой положения законодательства РФ, имеющие императивный характер, подлежат обязательному применению к договорным отношениям независимо от избранного сторонами права
Нормы об ограничении применения иностранного права в Российской Федерации ("оговорка о публичном порядке"). Решение вопроса о применимом праве в случаях действия "оговорки".
Оговорка о публичном порядке-один из способов ограничения действия иностранного права на территории своего гос-ва.В росс.праве регулир-е данного института мчп закреплено в ст.1193 ГК РФ. норма иностр-го права,подлежащая применению в соот.с правилами раздела 3 ГК в исключительных случаях не применяется,когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ.В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма росийс.права.
Отказ в применении нормы иностр-го права не м.б. основан только на отличии правовой, политической или экономич-кой системы соотв-го иностр-го гос-ва от РФ. Нормы иностр-го семейн-го права не прим-ся в случае если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ, тогда прим-ся законод-во РФ.Исполнение арбитражных решений регулир-ся законод-вом страны в кот-ой оно испрашивается.
Понятие и виды правового режима в международного частного права.
В Конституции Российской Федерации закреплено следующее положение, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.
Из этого положения можно сделать вывод, что в Российской Федерации действуетнациональный режим, суть которого в приравнивании иностранных граждан, лиц без гражданства, иностранных юридических лиц, в том, что касается прав и обязанностей, к отечественным гражданам и юридическим лицам.
Помимо Конституции Российской Федерации, национальный режим закреплен и в ряде других нормативно-правовых актов, таких как Гражданский кодекс, Закон «Об инвестиционной деятельности в России», Минская конвенция и т. д.
Следовательно, данный режим может быть закреплен не только во внутреннем законодательстве, но и в международном договоре.
